THE PENALTY DOCTRINE IN CANADA

Résumé

La doctrine pénale, qui rejette la mise à exécution de clauses réparatrices oppressives, est bien vivante au Canada, thèse que l’auteur démontre par une analyse de jugements rendus dans toutes les provinces de common law. Il défend ensuite deux assertions portant sur la doctrine pénale. Premièrement, qu’elle a une fonction que le test de l’iniquité d’un marché—au recoupement entre l’injustice de procédure et de fond—ne saurait remplir. En effet, comme les clauses réparatrices ne s’appliquent que dans l’éventualité d’une rupture de contrat, les soumettre au test de l’iniquité exigerait, comme il l’argumente, des calculs probabilistes impossibles. Deuxièmement, que la doctrine devrait faire la distinction entre ce que l’auteur appelle le « tas » et le « bâton », c’est à dire, entre les clauses qui cherchent à compenser une perte et les clauses qui sont conçues pour maintenir un régime punitif, sans égard à la perte. Le « tas » et le « bâton » nécessitent tous deux une règle spéciale, mais soulèvent chacun des problèmes de fond distincts.