JUST WHAT THE DOCTOR ORDERED?
A LOOK AT THE SIDE EFFECTS OF THERATECHNOLOGIES ON SECONDARY MARKET LIABILITY IN CANADA
Résumé
La décision récente de la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Theratechnologies inc c 121851 Canada inc. (« Thera ») plonge au Coeur du débat sur la place des méthodes d’application publiques et privées de la loi dans le régime de réglementation des valeurs mobilières canadien. Cette affaire porte essentiellement sur l’application du régime légal de responsabilité civile au marché secondaire des valeurs mobilières adopté au milieu des années 2000 par les législatures provinciales dans l’ensemble du pays. Le régime offre un recours aux investisseurs qui ont subi une perte en raison de l’omission d’un émetteur de se conformer aux exigences de divulgation applicables. Dans l’arrêt Thera, on demandait à la Cour suprême d’établir le seuil du critère d’autorisation s’appliquant au recours en plus des autres exigences portant sur les recours collectifs. Le présent article vise à presenter un examen critique de l’interprétation du critère préliminaire d’autorisation proposé par la Cour suprême dans l’arrêt Thera. L’article affirme que la décision impose un critère d’autorisation plus exigeant d’une part parce que la Cour a surestimé le risque de recours opportunistes et, d’autre part, parce qu’elle n’a pas évalué le rôle des mécanismes d’atténuation déjà prévus à cette fin dans le régime législatif. À la suite de l’arrêt Thera, l’efficacité du régime semble fortement affectée par l’effet conjugué des mécanismes d’atténuation et du critère d’autorisation, ce qui soulève la question de savoir si l’effet global rendra le recours inefficace pour les investisseurs et nous ramène à la situation qui avait cours en common law et en droit civil, alors que les recours étaient plutôt illusoires. Cette préoccupation ne constitue pas que de la spéculation, puisqu’on la constate manifestement dans la jurisprudence rendue après l’arrêt Thera, comme le démontre l’analyse de cette jurisprudence. Si la tendance perçue se maintient, Thera aura marginalisé les mécanismes privés d’application de la loi sur le marché secondaire, exigeant ainsi une application publique de la loi plus rigoureuse pour assurer la qualité de la divulgation sur le marché secondaire.
