LOYALTY, LEGALITY AND PUBLIC SECTOR LAWYERS

Résumé

Cet article examine le devoir de loyauté que les avocats du secteur public ont envers leurs clients gouvernementaux et la façon dont il est restreint par les considérations de légalité. L’étude est axée sur l’arrêt récemment rendu par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Schmidt c Canada, dans laquelle un avocat chevronné du gouvernement avait contesté la position juridique du ministre de la Justice (qui était son employeur) à l’égard de l’obligation d’origine législative qui incombe à ce dernier de signaler les incohérences entre les projets de loi émanant du gouvernement d’une part, et d’autre part, la Charte et la Déclaration canadienne des droits.

L’article affirme que malgré l’importance fondamentale de la loyauté et de la légalité en tant qu’éléments qui définissent les fonctions des avocats du gouvernement, ni l’une ni l’autre ne devraient être poursuivies à tout prix. La loyauté est essentielle pour le maintien du respect et de la confiance accordés par les fonctionnaires aux avocats qui les conseillent. Et malgré leur rôle fondamental de soutien au respect de la loi par le gouvernement, il est tempéré par l’incertitude inhérente à maints aspects du droit liés aux enjeux de politique publique et par le rôle des tribunaux qui consiste à régler ces incertitudes. Les avocats du secteur public doivent respecter et appuyer les choix faits par les fonctionnaires du gouvernement qu’ils conseillent, sauf en cas d’illégalité flagrante. Le seuil de la contestation publique de la légalité des décisions du gouvernement est très élevé et reflète la norme reconnue par la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Schmidt, à savoir l’absence de tout argument crédible étayant la légalité, sous peine de risquer de nuire à l’influence que les avocats du secteur public exercent sur les fonctionnaires qu’ils servent et, en fin de compte, de nuire à la primauté même du droit.