PUBLIC POLICY IS AN UNRULY HORSE AND THE LAW OF CONTRACT IS AN ASS:

A COMMENT ON DOUEZ V FACEBOOK, INC

Résumé

Les contrats types en ligne posent des défis fondamentaux aux principes traditionnels du droit des contrats. Un contrat caractérisé par l’absence complète de négociations, de choix et de possibilité de modification peut il être véritablement qualifié de contrat? Les consommateurs disposent-ils d’un véritable choix quant aux conditions non négociables (y compris les clauses de règlement des différends) présentées par de puissantes sociétés de plateformes numériques comme Google, Twitter et Facebook? Jusqu’où les tribunaux devraient-ils aller pour réglementer ces contrats types, particulièrement en l’absence de directives ou de réformes législatives?

Dans l’arrêt Douez c Facebook Inc, la Cour suprême du Canada a examiné pour la première fois le caractère exécutoire d’une clause d’élection de for dans un contrat de consommation standard en ligne. Les réponses formulées par la Cour—énoncées dans trois opinions distinctes—illustrent la tension non seulement entre la doctrine juridique et l’ordre public, mais aussi entre les tribunaux et les législatures comme lieu de création et de légitimation des normes publiques. Le raisonnement suivi par la Cour dans l’affaire Facebook s’inscrit dans sa récente tendance jurisprudentielle consistant à obscurcir la démarcation entre l’application de la doctrine et l’établissement des politiques d’ordre public. Indépendamment du caractère équitable ou du bien-fondé de la décision de la Cour, le résultat démontre une fois de plus que l’ordre public est non seulement difficile à cerner, mais peut aussi rendre inintelligible le droit des contrats.