PRIVILEGE IN EXPERTS' WORKING PAPERS

Résumé

Les rapports d'expertise et les affidavits sont importants pour assister les avocats, aussi bien dans le contexte d'un litige que hors de ce contexte. Dans sa préparation, l'expert crée des documents de travail, ce qui comprend des communications avec les avocats et d'autres personnes, des résultats préliminaires de test et des ébauches. L'avocat et le client attendent de l'expert qu'il examine tous les aspects du problème de manière complète, franche et objective. Le client s'attend aussi à ce que le rapport et les documents de travail de l'expert soient absolument protégés contre toute divulgation par le «secret professionnel de l'avocat», sauf s'il renonce à ce secret. Toutefois, selon le droit tel qu'il est présentement interprété au Canada, les documents de travail préparés pour un avis juridique qui n'est pas relié à un litige ne font pas l'objet du secret professionnel. Quand ils concernent un litige, certains tribunaux ont décidé que ces documents sont protégés par un «secret professionnel de litige», qui n'est pas absolu et qui peut être écarté par d'autres intérêts dans le système d'adversaires; par exemple, il sera écarté lorsque l'expert sera assigné comme témoin. En conséquence, l'auteur recommande dans cet article de détruire les rapports et documents de travail qui ne sont pas essentiels. Mais cette précaution d'ordre pratique va à l'encontre du but du secret professionnel, qui est de promouvoir la communication complète et franche avec les avocats, et elle est destructrice du système d'adversaires. Dans plusieurs provinces, le droit fait fausse route, car il ne permet pas au secret professionnel de l'avocat de produire tous ses effets. Le «secret professionnel de litige» devrait uniquement être une catégorie du secret professionnel de l'avocat dans le contexte d'un litige. Cet article retrace les origines des problèmes du droit actuel jusqu'à 1881, et il mentionne les erreurs subséquentes qui ont conduit à l'état actuel de confusion du droit. En 1980 et 1982, la Cour suprême du Canada a affirmé avec vigueur que le privilège de l'avocat doit être traité comme un droit légal et un droit fondamental. Comme les tribunaux et les auteurs ont souvent fait défaut de se guider sur cette affirmation pour traiter des erreurs qui se font accumulées depuis un siècle, il se peut bien qu'il revienne un jour à la Cour suprême de les régler.